Servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Relazione Ex Art. 34, Comma 20 E 21 Del D.L. 179/2012
Convertito In L.221/2012
Contesto giuridico
La norma di cui all’art. 34 del D.L. 179/2012, convertito in L. 221/2012, giunge al termine di un lungo e complesso iter normativo volto a regolare la materia dei pubblici servizi, caratterizzato da una cospicua e a volte caotica produzione legislativa, resa ancor più complessa dall’avvicendarsi di consultazioni referendarie e/o da pronunciamenti della Corte Costituzionale.
Con la norma sopraindicata il Legislatore ha rinunciato ad imporre una regolamentazione nazionale che disciplini l’affidamento dei servizi pubblici, rimandando alle disposizioni ricavabili dall’ordinamento europeo.
Il rispetto della disciplina europea deve essere “dimostrato” da una apposita relazione da pubblicarsi sul sito internet dell’Ente Affidante.
Tali principi sono ricavabili dal comma 20 dell’art. 34 del D.L. 179/2012, che recitano:
20. Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
21. Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell'affidamento alla data del 31 dicembre 2013.
L’articolo 13 del d.l. n. 150/2013, nella formulazione derivante dalla conversione nella legge n. 15/2014, non costituisce “proroga” dei termini previsti dall’art. 34, comma 21 del d.l. n. 179/2012 conv. in l. n. 221/2012, bensì deroga” alla stessa disposizione
Pertanto:
a) se per gli affidamenti “non conformi” si era proceduto entro il 31 dicembre 2013 ad adottare le misure correttive e a pubblicare la relazione illustrativa della coerenza (riconosciuta) con i requisiti comunitari, questi proseguono sino a scadenza naturale;
b) se un ente non ha adottato le misure correttive e non ha pubblicato la relazione entro il 31 dicembre 2013, ha ora margine per:
b.1.) procedere ad un nuovo affidamento (con gara, con società mista con socio operativo, in house: la disposizione non vincola a procedure comparative/selettive, conformemente al quadro comunitario, che concede l’utilizzo dei tre percorsi, in termini di scala dalla maggiore aderenza al principio di concorrenza – gara – alla deroga al principio di concorrenza – in house);
b.2.) formalizzare tale scelta del nuovo affidamento entro il 30 giugno 2014, potendo così godere di un ulteriore semestre di proroga della “gestione uscente”, sino al 31 dicembre 2014.
Pertanto, se entro il 31 dicembre 2013 non è stata effettuata la verifica dell’affidamento del servizio per es. di illuminazione pubblica con relativi correttivi rispetto ad eventuali non conformità con i requisiti comunitari e connessa relazione illustrativa, c’è ora margine per effettuarla ai fini di un nuovo affidamento da formalizzare entro il 30 giugno 2014, avendo margine per lo sviluppo di eventuali procedure sino alla fine del 2014.
Per inciso, l’art. 13, comma 25-bis della legge n. 9/2014 (conversione del d.l. n. 145/2013) stabilisce che “25-bis. Gli enti locali sono tenuti ad inviare le relazioni di cui all'articolo 34, commi 20 e 21, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, all'Osservatorio per i servizi pubblici locali, istituito presso il Ministero dello sviluppo economico nell'ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie già disponibili a legislazione vigente e comunque senza maggiori oneri per la finanza pubblica, che provvederà a pubblicarle nel proprio portale telematico contenente dati concernenti l'applicazione della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sul territorio.
Ambito oggettivo di applicazione
Per capire l’ambito di applicazione delle norme in parola, bisogna innanzi tutto delimitare la nozione di “Servizio Pubblico locale a rilevanza economica”.
L’ art. 112 del D. Lgs. 267/2000, rubricato espressamente come “Servizi Pubblici Locali”, di fatto non contiene alcuna definizione di tale istituto giuridico e si limita a rilevare che i servizi pubblici locali debbano avere “… per oggetto produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.
Muovendo dal dato di diritto positivo fornito dall’art. 112 T.U.E.L., deve ritenersi che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo dalla riconduzione diretta o indiretta soggettivo, (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2006, n. 7369).
La giurisprudenza ha affermato che il servizio pubblico è quello che consente al Comune di realizzare fini sociali e di promuovere lo sviluppo civile della comunità locale ai sensi dell'art. 112 del D. Lgs. 267/2000, in quanto preordinato a soddisfare i bisogni della cittadinanza indifferenziata..
Distinzione fra servizi pubblici locali aventi rilevanza economica e servizi privi di rilevanza economica
Il D.L. 30 settembre 2003, n. 269, (convertito nella Legge 24 dicembre 2003 n. 350), ha modificato gli articoli 113 e 113/bis del D. Lgs. 267/2000, distinguendo fra servizi aventi rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza.
Anche in questo caso non vi è una norma espressa che individua la nozione precisa delle due fattispecie giuridiche per cui bisogna ricorrere alle definizioni che ne hanno dato la dottrina e la giurisprudenza.
In primo luogo è opportuno riferirsi al Libro Verde sui servizi di interesse generale” presentato il 21/05/2003, dalla Commissione delle comunità Europee, in cui si afferma che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura “non economica”.
Sia secondo la Corte di Giustizia Europea (sentenza 22 maggio 2003, causa 18/2001), sia secondo la Corte Costituzionale (sentenza n° 272/2004), è compito del legislatore nazionale valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche all’eventuale finanziamento pubblico della stessa.
In altri termini la differenza fra le due tipologie di servizi pubblici attiene all’impatto che l’attività può avere sull’assetto della concorrenza ed ai suoi caratteri di redditività (Tar Sardegna, n. 1729 del 2 agosto 2005).
Deve dunque ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione.
Esclusioni
Servizi Strumentali
Una prima categoria di servizi esclusi dall’ambito di applicazione della norma di cui all’art. 34,. Comma 20 e 21 del D.L. 179/2012, oltre naturalmente ai servizi pubblici non aventi rilevanza economica, sono i cosiddetti servizi strumentali.
Si definiscono servizi strumentali, quei servizi prestati in favore della Pubblica amministrazione, che eventualmente utilizza tale prestazione ai fini dell’ erogazione del servizio pubblico a vantaggio della collettività.
Ad esempio la potatura degli alberi è un servizio che un terzo presta a favore della Amministrazione, ancorché ne tragga vantaggio l’intera collettività.
“Possono definirsi strumentali … tutti quei beni e servizi erogati da società a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’Ente di riferimento e con le quali lo stesso Ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali” (TAR LAZIO – Roma – Sez. III° n° 3109/2008).
Ne consegue che i cosiddetti servizi strumentali sono quei servizi che un terzo soggetto svolge a favore di una amministrazione, contro un corrispettivo pagato dal medesimo Ente Pubblico.
Ulteriori esclusioni
Il comma 25 del citato art. 34, prevede che i comma da 20 a 22 non si applicano al servizio di distribuzione del gas naturale, di distribuzione dell’energia elettrica ed alla gestione delle farmacie comunali.
i servizi di rete avente rilevanza economica, ovvero trasporti e gestione del ciclo dell’acqua, i cui obblighi sono a carico degli Ambiti Ottimali individuati e costituiti.
LA NORMATIVA COMUNITARIA
Una volta definite le caratteristiche dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e delineati i casi di espressa esclusione, occorre capire quali siano le disposizioni della legislazione comunitaria che si applicano in tema di affidamento e che devono essere rispettate dall’Ente locale.
Secondo la normativa comunitaria gli enti locali possono procedere ad affidare la gestione dei servizi pubblici locali, attraverso:
• esternalizzazione a terzi con espletamento di procedure ad evidenza pubblica secondo le disposizioni in materia di appalti e concessioni di servizi;
• società mista, la cui selezione del socio privato avvenga mediante gara a doppio oggetto, in applicazione delle disposizioni inerenti il PPP;
• gestione cosiddetta “in house”, purché sussistano i requisiti previsti dall’ordinamento comunitario, e vi sia l’assoggettamento ai vincoli disposti dalle vigenti normative.
Per i servizi a rete di rilevanza economica, inoltre, il soggetto affidante dovrà tener conto oltre che della disciplina comunitaria, anche delle norme nazionali settoriali.